Av advokat/partner Preben Kløvfjell, Advokatfirmaet Tveter og Kløvfjell AS

 

Alle oppsigelser må være saklig begrunnet. Utvelgelse basert på ansiennitet utgjør en saklig begrunnelse.

Spørsmålet i HR-2019-424-A (Skanska-dommen) var hvilken vekt arbeidsgiver måtte legge på arbeidstakernes ansiennitet i forhold til andre hensyn. I tillegg til saklighetskravet i arbeidsmiljøloven § 15-7 er partene bundet av Hovedavtalen mellom NHO og LO. I høyesterettsdommen fremkom det at arbeidsgiver hadde sagt opp seks personer med lengre ansiennitet enn personer som fikk beholde jobben, da de hadde lagt særlig vekt på kompetanse og faglig dyktighet.

Høyesterett bemerket at behovet for nedbemanning, dens størrelse, utvelgelseskretsen og selve utvelgelsen av arbeidstakere må være saklig begrunnet. Ansiennitet vil alltid være et saklig kriterium. Arbeidsgiver kan også basere utvelgelsen på andre kriterier; disse vil typisk være kvalifikasjoner, faglig dyktighet og kompetanse.

Arbeidsgiver må ha mulighet til, gjennom anvendelsen av slike kriterier, å kunne styrke bedriftens framtidsutsikter. Saklighetskravet i arbeidsmiljøloven stiller altså ikke krav om at ansiennitet som kriterium alltid skal veie tyngre enn andre hensyn dersom det er begrunnet i virksomhetens behov.

I Hovedavtalen § 8-2 første ledd står det: «Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn». Ordlyden tillegger ansiennitetsprinsippet en særstilling som ikke finnes i arbeidsmiljøloven § 15-7.

I forbindelse med saken hadde LO og NHO inngått et forlik om forståelsen av § 8-2 i avtalen.

Der står det:

«Av Hovedavtalen LO-NHO § 8-2 første ledd følger at ansiennitet danner utgangspunktet for utvelgelse av arbeidstakere for oppsigelse. Dette innebærer at tjenestetiden er et moment som skal tas i betraktning ved vurderingen av hvem som skal gis oppsigelse. Hvilken vekt ansienniteten skal tillegges ved utvelgelsen er et annet spørsmål, og vil i den enkelte sak bero på en totalbedømmelse av alle relevante forhold. § 8-2 oppstiller ikke noe krav om at ansiennitetsrekkefølgen skal følges ubetinget. Ansiennitet kan fravikes når det foreligger saklig grunn.»

I Høyesterettsdommen pekte førstvoterende på at det i forliket sies at det skal bero på en «totalbedømmelse» hvilken vekt ansiennitet skal ha ved utvelgelsen. På denne bakgrunn la Høyesterett til grunn at det ikke generelt gjelder en «særskilt terskel» for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen ved oppsigelser. I totalbedømmelsen vil den ene siden bestå av ansiennitetens og ansiennitetsforskjellens lengde, som må veies opp mot styrken i de andre kriteriene.

Disse kriterienes vekt vil variere etter virksomhetens situasjon og behov. Høyesterett konkluderer med at det er misvisende å omtale ansiennitetsprinsippet i Hovedavtalen som en «hovedregel» og at det ikke er grunnlag i avtalen for en «generelt formulert terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen». Det gjelder altså ikke en regel om at det kreves «en klar forskjell» eller lignende i dyktighet eller erfaring for at man skal kunne fravike ansiennitetsprinsippet.

Situasjonen er heller at ansiennitet er et kriterium som arbeidsgiver i alle tilfelle plikter å se hen til ved utvelgelsen, men som ikke nødvendigvis er bestemmende. Høyesterett oppsummerer: «Det er, etter omstendighetene, saklig å fravike ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelse til oppsigelse uten at forskjellene i kompetanse og dyktighet er vesentlige».

I denne saken ble oppsigelsene satt til side fordi saksbehandlingen var mangelfull. Avgjørende momenter var: (1) dersom det benyttes skjønnsmessige kriterier som f. eks. kreativitet, selvstendighet og omdømme kreves det solid dokumentasjon spesielt i tilfeller hvor arbeidstaker «ikke tidligere har blitt konfrontert med arbeidsgiverens misnøye» (dette gjelder særlig for fagarbeidere) og (2) arbeidsgiver kan ikke foreta en reell vurdering av bare et lite mindretall innenfor utvelgelseskretsen.

Selv om dommen i flere henseende er avklarende, kommer det også frem hvor vanskelig det kan være for arbeidsgiver å balansere hensynene riktig. I tillegg stilles det strenge krav til saksbehandlingen; både dens forsvarlighet, grundighet og etterprøvbarhet. Det er derfor gode grunner til å involvere en advokat tidlig i nedbemanningsprosessen.

Advokatfirmaet Tveter og Kløvfjell AS har god kompetanse på arbeidsrettslige problemstillinger. Dersom du har spørsmål eller en sak, kan du gjerne ta kontakt med advokat Preben Kløvfjell på pk@klovfjell.no.