Av advokat/partner Preben Kløvfjell, Advokatfirmaet Tveter og Kløvfjell AS
1. Innledning
Hvert år kjøpes, selges og leies det et stort antall eiendommer i Norge. Problemene som kan oppstå i den forbindelse er mange og komplekse.
Temaet for artikkelen vil dreie seg om mangel ved kjøp og leie av bolig eller annen fast eiendom.
I det følgende vil mangelsbegrepet gjennomgås. Videre vil det bli presentert ulike mangelsbeføyelser som kan gjøres gjeldende overfor selger eller utleier, herunder hvilke sanksjoner kan gjøres gjeldende dersom det først hefter en mangel ved fast eiendom.
Artikkelen tar utgangspunkt i avhendingslova[1] og husleieloven[2].
1.1 Lovverkenes virkeområde
1.1.1 Husleieloven
Husleieloven retter seg mot avtaler om bruksrett av «husrom» mot «vederlag», jf. husleieloven § 1-1 første ledd. «Husrom» er ikke definert i loven. Forarbeidene, jf. Ot.prp.nr.82 (97-98)[3], viser til at leieobjektet må ha «fast tilknytning til eiendommen».
Flytende installasjoner, brakker og campingvogner faller utenfor begrepet. Det går frem av § 1-1 tredje ledd at «vederlag» ikke utelukkende omfatter rene pengetransaksjoner for leieforholdet.
1.1.2 Avhendingsloven
Avhendingsloven regulerer rettigheter og plikter når fast eiendom avhendes ved salg, bytte eller gave, jf. avhendingsloven § 1-1. Loven gjelder videre for avhending av sameieandel i fast eiendom, avhending av eierseksjon og salg av tomtefesterett. Det følger videre av avhendingsloven § 1-1 første ledd av loven også gjelder for avhendelse av eierseksjon.
Loven gjelder ikke leie av rom som ledd i servicevirksomhet, herunder hoteller og pensjonater. Også leie av husrom i forbindelse med ferie- og fritidsbruk faller utenfor.
- Feil som følge av «mangel» – hva ligger i lovens ordlyd?
Mangelsbeføyelser betinger at det hefter én eller flere mangler ved eiendommen.
2.1 Avtalen mellom partene
I avhendingslova § 3-1 står det:
«Eigedomen har mangel dersom han ikkje er i samsvar med dei krav til kvalitet, utrusting og anna som følgjer av avtala»
Tilsvarende står det i husleielovens § 2-2 første ledd første punktum:
«Husrommet skal ved overleveringen være i samsvar med de krav som følger av leieavtalen»
Hva som utgjør en mangel må vurderes etter avtalen mellom partene. Boligen skal svare til den art, kvalitet og andre egenskaper som kan leses ut av avtalen. Verken avhendingsloven eller husleieloven har som formål å angi uttømmende hvilke krav som kjøper eller leietaker med rimelighet kan stille til eiendommen. Lovverkene fungerer først og fremst som et supplement til avtalen med særskilte bestemmelser om hva som utgjør mangel i rettslig forstand.
Om krav til avtalens form vises det til at norsk avtalerett ikke stiller formkrav. En muntlig avtale er like bindende som en skriftlig[4] [5]. Dette kommer frem av avhendingsloven § 1-3 og husleieloven § 1-4.
Ved fastsettelsen av avtalen innhold skal det legges til grunn en objektiv vurdering. Spørsmålet er hva partene med «rimelighet har ment». Gjennom en objektiv tolkning av avtalens innhold skal hensynet til forutberegnelighet og sikkerhet ivaretas for begge parter.
Det er likevel ikke utelukket at subjektive momenter kan få betydning, så lenge de subjektive momenter er tilstrekkelig bevist. Fra rettspraksis er det klart at vurderingen er strengere jo mer profesjonell parten anses for å være[6]. Med andre ord kan en forbruker lettere høres med anførsler knyttet til sin subjektive oppfattelse på avtaletidspunktet enn en profesjonell part.
Etter avhendingsloven § 1-2 første ledd kan loven fravikes ved avtale, dersom ikke annet følger av lov. Kjøper og selger kan avtale gunstigere eller mindre gunstige vilkår enn det som følger av lov. Likevel gjelder ikke avhendingslovens subsidiære karakter ubetinget. For forbrukerkjøp gir loven et minstevern, jf. avhendingsloven § 1-2 andre ledd. Avhendingslovens kapittel 4 om mangler kan ikke fravikes ved avtale om forbrukerkjøp.
Etter husleieloven § 1-2 første ledd kan det mellom utleier og leietager ikke avtales vilkår som er mindre gunstige enn det som følger av loven. Husleieloven er ufravikelig og sikrer leietakeren en minimumsbeskyttelse.
2.1.1 Lovfestede krav til eiendommens tilstand
2.1.1.1 Avhendingsloven
For kjøp og salg av fast eiendom gjelder generelle krav til eiendommens stand ihht. avhendingsloven § 3-2 første ledd.
Det følger av bestemmelsens første ledd bokstav a at eiendommen har mangel dersom den ikke oppfyller de formål som «tilsvarende eiendommer vanligvis blir brukt til». Forarbeidene Ot.prp.nr.66 (1990-1991) viser til at bestemmelsen angir en viss generell standard når det gjelder eiendommens egenskaper. Om en egenskap er savnet, kan eiendommen anses som mangelfull. Dette gjelder selv om eiendommen, til tross for mangelen, i og for seg kan brukes til det formål eiendommen ble kjøpt til. Ved vurderingen etter § 3-2 første ledd bokstav a, viser forarbeidene til at det med rimelighet skal tas hensyn til «forholdene omkring kjøpet». Vederlagets størrelse kan nevnes som eksempel på et moment som kan tillegges vekt ved en slik vurderingen.
Eiendommen skal passe til et særskilt formål som selgeren var eller «måtte vere kjent med» på avtaletidspunktet, jf. avhendingsloven § 3-2 første ledd bokstav b. Med vilkåret «måtte være kjent med» legger loven til grunn at selger ikke skal ha noen rimelig unnskyldning for ikke å være kjent med formålet. Som regel vil kjøper, gitt en bestemt forutsetning for kjøpet, videreformidle formålet til selger, som deretter finner en egnet eiendom. Det er viktig å merke seg at «måtte» ikke forstås tilsvarende som «burde».
Bestemmelsen kommer ikke til anvendelse dersom kjøperen ikke bygde på selgers sakkunnskap eller vurdering, og ikke hadde «rimelig grunn» til å gjøre det. Bestemmelsen skal verne om tilfeller hvor kjøperen sitter med best kunnskap for hva som skal til for å oppfylle formålet med kjøpet. Lovgiver har ansett det som lite rimelig at selger da skal sitte med ansvaret.
Typiske mangler ved fast eiendom knytter seg til drenering, sopp, fuktskader, skader på elektrisk anlegg mv. Dette vil omtales mer utdypende senere i artikkelen.
2.1.2 Opplysningssvikt som grunnlag for mangelskrav
2.1.2.1 Avhendingsloven § 3-7
Selger skal gi kjøperen opplysninger om «omstende» ved eiendommen som han «kjente» eller «måtte kjenne til» på avtaletidspunktet. Om selgeren ikke oppfyller sin opplysningsplikt etter bestemmelsen, vil eiendommen kunne ha en mangel. Regelen bygger på lojalitetsplikten i kontraktsforhold, med krav om at selger skal utvise en ærlig opptreden overfor kjøperen.
Loven oppstiller to inngangsvilkår for at manglende opplysninger skal foreligge:
- For det første må det være opplysninger selgeren «kjente» eller «måtte kjenne til». Hva selger faktisk kjente til er et bevisspørsmål. Hva selger «måtte kjenne til» er i Ot.prp.nr.66 (1990-1991) s. 89 beskrevet slik at selgeren ikke skal ha noen «rimelig grunn» til ikke å kjenne til forholdene det ikke er opplyst om. En sentral rettsavgjørelse om avhendingsloven § 3-7 er Rt. 2002 s. 696. Høyesterett uttalte at begrepet «måtte kjenne til» var å anse som et normativt begrep. Med dette forstås det at mangel kan foreligge selv om selger ikke hadde positiv kunnskap om forholdet. Det gjelder en aktsomhetsvurdering, og hva en vanlig selger på området ville klare å få med seg ut ifra eiendommens karakter, mangelens omfang og omstendighetene for øvrig.
- For det andre må kjøperen ha «grunn til å rekne med å få» opplysningene. Etter forarbeidene skal det legges til grunn «den avtalte tilstand (…)kjøperen hadde grunn til å regne med på bakgrunn av at selgeren var taus». Hvilke forventinger som var berettigede på avtaletidspunktet, må vurderes konkret. Lovgiver har vektlagt at det ikke nødvendigvis må foreligge en «feil» med eiendommen. Det er tilstrekkelig at selgerens manglende opplysninger gjør det vanskeligere å finne ut riktig bruk av og vedlikehold på eiendommen. Loven bruker begrepet «omstende». Dette begrepet er valgt med hensikt for ikke å avgrense kjøperens rett til informasjon i noen bestemt retning. Loven åpner med andre ord for et bredt spekter av manglende opplysninger som mangelsgrunnlag.
På hvilken måte opplysningene skal komme til kunnskap er ikke lovregulert. I forarbeidene er det vektlagt at informasjonen skal overgis på en forståelig måte. Det avgjørende moment er hvorvidt kjøperen får innholdet med seg. Noe krav på skriftlig dokumentasjon har kjøperen i utgangspunktet ikke, selv om lovgiver angir at skriftlighet «til tider» kan være nødvendig[7]. Vurderingen om skriftlighet vil måtte gjøres konkret.
Hovedvilkåret er at manglende opplysninger må ha virket inn på avtalen. Forarbeidene presiserer at spørsmålet blir om opplysningene ville ha virket inn på avtalens innhold, ikke kontraktinngåelsen i sin helhet. Det handler om hvorvidt kjøper ville gitt samme pris for eiendommen. Likevel kan også andre momenter tillegges betydning. «Avtale» forstås i vid forstand, ikke kun som det skriftlige dokumentet. Det kan tenkes at kjøperen ved å få kunnskap om opplysningene ville inntatt forbehold i avtalen, tilleggsplikter for selger mm.
2.1.2.2 Avhendingsloven § 3-8
Paragraf 3-8 omhandler uriktige opplysninger om eiendommen, herunder det objektive avviket mellom opplysningene fra selger og eiendommens faktiske tilstand. Opplysningene kan enten være fra selger direkte til kjøper eller gå frem av markedsføringen som er gjort på vegne av selger. Selgeren hefter for sine kontraktsmedhjelpere, jf. Rt. 2001 s. 369. Regelen er objektiv, slik at det spiller ikke noen rolle hvorfor opplysningene var feilaktige i utgangspunktet eller om selgeren på noe vis kan klandres.
Etter bestemmelsens andre ledd må opplysningen ha virket inn på avtalen. Kjøperen kan med andre ord ikke få medhold i en anførsel om feilaktige opplysninger dersom det er tvilsomt om kjøperen ved kontraktsinngåelsen i det hele tatt hadde kunnskap om det aktuelle forholdet.
Videre må opplysningene ikke i tide ha vært rettet på en tydelig måte. På generelt grunnlag kreves det at rettingen av opplysningene er like effektiv som måten opplysningene er gitt til kjøperen på. Dersom opplysningene er gitt direkte fra selger, er det ikke tilstrekkelig å endre annonseringen. På en annen side er det ikke nødvendigvis tilstrekkelig å endre en annonse, selv om den feilaktige opplysningen utgår fra tidligere annonse.
At korreksjon av opplysninger skjer «i tide» innebærer at informasjonen foreligger på relevant måte før kontraktsinngåelsen. Det er viktig å fremheve at kjøper ikke må ha positiv kunnskap om endringen. Det er tilstrekkelig at endringen er egnet til å korrigere kjøpers oppfatning under tilsvarende forhold. Likevel skal selger ikke på avtaletidspunktet utnytte kjøpers manglende kunnskap, dersom selgeren før inngåelsen blir klar over dette.
For avhendingsloven §§ 3-7 og 3-8 er det viktig å se sammenhengen med avhendingsloven § 3-10. Avhendingsloven § 3-10 gir ingen innskrenkning av selgers opplysningsplikt, jf. tredje ledd. Derimot er reglene heller ikke å forstå som en avgrensing av kjøpers plikt til forundersøkelser, ei heller den plikt som påligger kjøper å undersøke eiendommen etter overtakelsen.
2.2 Eiendom solgt «som er»
Eiendom kan være solgt «som den er». Om selger har tatt forbehold om eiendommens beskaffenhet, heves terskelen for at kjøperen skal kunne fremsette misligholdsbeføyelser. Kjøper har akseptert en risiko for at det kan foreligge mangler ved eiendommen.
«Som er»-forbehold begrenser ikke kjøpers rett til å gjøre gjeldende mangel etter avhendingsloven §§ 3-7 og 3-8 om opplysningssvikt, jf. avhendingsloven § 3-9. Derimot medfører som regel et slikt forbehold at selger fraskriver seg ansvar for skjulte mangler. I loven står det «liknande allment atterhald», og bestemmelsen omfatter dermed flere forbehold enn kun «as is»-forbehold. Det er ikke utelukket at avhendingsloven § 3-2 blir gjenstand for vurdering. Dette må avgjøres etter en konkret tolkning av forbeholdet sett i sammenheng med faktiske omstendigheter ved eiendommen.
For forhold som ikke kan tilskrives opplysningssvikt, må eiendommen være i «vesentleg ringare stand» enn kjøperen hadde grunn til å regne med ut ifra kjøpesummen og «tilhøva elles». Dette vil omfatte vesentlige verdimessige avvik. I HR-2017-1073-A vurderte Høyesterett mangel på bakgrunn av forbehold etter § 3-9. Spørsmålet var om eiendommen var i vesentlig dårligere stand som en følge av fuktskader på badet. Omfanget av utbedringskostnadene ble her vurdert i forhold til kjøpesummens størrelse. Vurderingen bygde på uttalelser i Rt. 2010 s. 103, hvor det pekes på utbedringskostnader på tre til seks prosent av kjøpesummen som tilstrekkelige. Det understrekes imidlertid at slike prosentberegninger kun er et utgangspunkt for en helhetsvurdering hvor andre momenter kan tillegges vekt, herunder salgssituasjonen, boligens karakter og stand, samt feilens art og betydning.
2.3 Rettsmangler
Med «rettsmangel» forstås det når en person disponerer over en ting eller rettighet, men ikke er berettiget til en slik disponering. For kjøper av fast eiendom medfører dette at kjøperen ikke får rett til eiendommen overfor tredjemann slik avtalen legger til grunn. Rettsmangler etter avhendingsloven er mangel som gir rett til å fremsette misligholdsbeføyelse, jf. avhendingsloven § 4-17, men ikke retting etter avhendingsloven § 4-10.
For erstatningskrav på bakgrunn av rettsmangler vises det til § 4-17 andre ledd. Selger hefter etter objektivt ansvar for rettsmangler ved eiendommen, så lenge kjøperen var i aktsom god tro om sin rett på avtaletidspunktet. I kravet til aktsom god tro ligger det at kjøperen verken kjente eller burde ha kjent til rettsmangelen. Bestemmelsen viser at selger kan bli ansvarlig både for direkte og indirekte tap, jf. Ot.prp.nr.66 (1990-1991) s. 114. Avhendingsloven § 4-17 andre ledd gjelder kun opprinnelige totale rettsmangler. Partielle rettsmangler og etterfølgende totale rettsmangler subsumeres under bestemmelsens første ledd, og dermed den alminnelige regelen om erstatning i avhendingsloven § 4-14.
2.4 Tidspunktet for mangelsvurderingen
Det er tidspunktet for risikoens overgang til forbrukeren som skal legges til grunn for mangelsvurderingen. Etter avhendingsloven § 2-4 går risikoen over på kjøper idet kjøper overtar bruken av eiendommen, med mindre annet følger av avtalen.
For kjøp og salg av fast eiendom går dette frem av avhendingsloven § 3-1 annet ledd. I praksis vil dette si når kjøper har overtatt eller fått tilgang til eiendommen. For en leietaker vil risikoens overgang falle sammen med personens mulighet til å flytte inn.
Et begrep som kan by på tvil er «skjulte mangler». Med «skjult mangel» forstås det at mangelen viser seg først etter risikoens overgang. Et sentralt prinsipp ved eiendomsoverdragelser er at kjøper ikke kan gjøre gjeldende mangelskrav for forhold som kjøper kjente eller burde ha kjent til på avtaletidspunktet, jf. avhendingsloven § 3-11 første ledd. Det følger videre av andre ledd at dersom kjøperen forut for avtaleinngåelsen har undersøkt eiendommen, kan kjøperen ikke gjøre gjeldende et mangelskrav dersom mangelen er noe kjøperen «burde vorte kjent med ved undersøkinga». Kjøperen kan heller ikke unnlate å undersøke eiendommen dersom selger oppfordrer han til dette. I så tilfelle bærer kjøper risikoen selv.
Utgangspunktet er at selger bærer risikoen for skjulte mangler som viser seg innenfor lovens reklamasjonsfrist. Det avgjørende er om mangelen forelå på tidspunktet for risikoens overgang, eventuelt om skader på eiendommer kan tilskrives mangel ved eiendommen på dette tidspunktet.
Om mangelen skyldes forhold på overtakelsestidspunktet som selger må bære ansvar for, kan det rettes krav mot selger. Rt.2006 s. 963 illustrerer dette. Det ble oppdaget rotteangrep på eiendommen, men tidspunktet for dette var uklart. Retten la til grunn at angrepet forelå etter risikoens overgang. Dette var imidlertid ikke avgjørende. Høyesterett stilte spørsmålet om eiendommen allerede på overtakelsestidspunktet led av upåregnelige byggetekniske mangler som medførte en uakseptabel høy risiko for rotteangrep. Om det da forelå en mangel etter avhendingsloven § 3-9 på tidspunktet for overtakelse, måtte selger også svare for senere inntrådte skader som følge av mangelen. Den konkrete risiko for rotteangrep på boligen ble holdt opp mot den generelle risiko for rotteangrep i tilsvarende villastrøk. Videre ble det et spørsmål om mangelen var vesentlig etter avhendingsloven § 3-9.
Dette betyr at selger, også etter risikoens overgang, vil kunne stå til ansvar for mangler ved eiendommen. Dette gjelder også i tilfeller hvor selger gjennom klausul har frasagt seg ansvaret for skjulte mangler.
3 Mangelsbeføyelser
3.1 Retting
Retting er den primære misligholdsbeføyelse for mangel etter avhendingsloven. Utgangspunktet i avhendingsloven § 4-9 første ledd er retting som en defensiv mangelsbeføyelse, det vil si at selger kan imøtegå et annet mangelskrav fra kjøper med tilbud om retting. Om selgeren tilbyr å rette mangelen må kjøper i utgangspunktet innfinne seg med dette.
Rettingen må ikke medføre «urimelig ulempe» for kjøperen. NOU 1979:48[8] nevner som eksempel på «urimelig ulempe» at retting tilbys utført på en tid som passer dårlig for kjøperen. Andre eksempler er at eiendommen pga. retting ikke kan brukes for en periode, eller at kjøperen må flytte vekk fra eiendommen for en viss tid. Som ellers er dette gjenstand for en konkret vurdering.
Kjøperen må ikke ha en «særleg grunn» til å motsette seg retting. Hva som ligger i «særlig grunn» vil variere etter saksforholdet. Forarbeidene understreker at kjøperen i enkelte tilfeller må belage seg på å forskuttere utgifter, slik at dette isolert sett ikke i alle tilfeller er å anse som «særleg grunn».
Paragraf 4-9 andre ledd regulerer retting som såkalt offensiv mangelsbeføyelse. Kjøper kan da fremme krav om retting og selger er forpliktet til å foreta rettingen, så lenge dette kan skje uten «urimelig» kostnad eller ulempe for selgeren. Bestemmelsen knytter seg bare til nyoppført bygg. For bruktboliger er retting utelukker som en plikt for selger. Lovgiver har i den forbindelse pekt på at kjøper i mange tilfeller er like godt tjent med å la andre utføre rettingen, eventuelt kan det avtales mellom partene at retting skal foretas av selger.
Retting skal skje innen «rimelig tid» etter at kjøperen har oppdaget mangelen og selger har fått mulighet til å rette den. Hva som er «rimelig tid» må vurderes med hensyn til mangelens karakter og dens betydning for bruken av eiendommen. Avviser kjøperen selgerens tilbud om retting etter første ledd, følger det av fjerde ledd at kjøperen mister retten til andre mangelsbeføyelser.
3.2 Prisavslag
Det følger av avhendingsloven § 4-12 første ledd at kjøper ved mangel kan kreve et «forholdsmessig» prisavslag. Vilkåret er at det foreligger en mangel ved eiendommen, men det kreves ikke et ansvarsgrunnlag. En forutsetning for prisavslag er at kjøperen ikke ugrunnet har avvist retting etter avhendingsloven § 4-9 fjerde ledd eller hevet avtalen.
I et «forholdsmessig» prisavslag ligger det at prisavslaget størrelse skal tilsvare utbedringskostnadene, jf. avhendingsloven § 4-12 annet ledd, jf. Rt. 2006 s. 1076. Unntak gjelder dersom verdireduksjonen klart atskiller seg fra utbedringskostnadene, jf. Rt. 2000 s. 199.
Avhendingsloven oppstiller ikke krav til ansvarsgrunnlag hos selger. Vilkåret for prisavslag er at eiendommen har en mangel. Om eiendommen er solgt «as is» etter avhendingsloven § 3-9, må mangelen være av en viss størrelse eller det må foreligge et ansvarsgrunnlag.
Om kjøperen fremsetter krav om prisavslag, må han i utgangspunktet nøye seg med at selgeren retter mangelen.
3.3 Heving
For mange boligkjøpere kan det virke som en praktisk løsning å heve kjøpet. Heving medfører at ytelsene etter avtalen restitueres og avtalens virkninger for den enkelte part opphører.
Kjøper kan heve avtalen dersom mangelen er å anse som et «vesentlig» kontraktsbrudd, jf. avhendingsloven § 4-13 første ledd. Terskelen for å heve en avtale ligger høyere enn for andre mangelsbeføyelser. Dette må forstås som et utslag av lojalitetshensyn i kontraktsforhold. Utgangspunktet er at avtaler skal holdes. Heving er en inngripende beføyelse overfor den andre part, og er forbeholdt de mest alvorlige mangler.
Hva som ligger i begrepet «vesentlig» kontraktsbrudd er gjenstand for en konkret helhetsvurdering.
Sentrale elementer i vesentlighetsvurderingen kan hentes fra Rt. 1998 s. 1510. Avgjørelsen omhandler soppangrep på en selveierleilighet. Retten tok stilling til om hussopp utgjorde en mangel, dernest var spørsmålet om kjøper kunne heve kontrakten eller måtte nøye seg med prisavslag.
Høyesterett formulerte seg slik:
«Svaret beror etter alminnelige kontraktsrettslige regler på om kontraktsbruddet etter en helhetsvurdering må betegnes som vesentlig. Vesentlig er kontraktsbruddet hvis det har gitt kjøperne en rimelig grunn for – etter at kjøpekontrakten er gjennomført fra begge sider – å si seg løst fra kontrakten, slik at de gjensidige ytelser skal tilbakeføres. Ved helhetsvurderingen må det etter min mening legges vekt på om et prisavslag, som alternativ til hevning, vil kunne gjenopprette de økonomiske konsekvensene av kontraktsbruddet og også gi en adekvat reaksjon mot det kontraktsbruddet som foreligger».
Ot.prp.nr.66 (1990-1991) formulerer utgangpunktet om kjøper har «skjellig grunn (…)til å seie seg fri frå avtala»[9]. Dette må forstås som et vilkår om «rimelig grunn» til å sette avtalen til side.
Førstvoterende tok utgangspunkt i det objektive avviket fra kontraktsmessig oppfyllelse, herunder den objektive mangelen i form av mangelens karakter og omfang. Avviket kan vurderes etter kvantitativ eller kvalitativ størrelse. Kvalitativt må eiendommen avvike fra det som er avtalt, og det må tas stilling til om kvalitativt avvik er av stor betydning for kjøper.
Kvantitativt må avviket være av en viss størrelse. I juridisk teori har prosentavviket blitt anført til å ligge et sted rundt 1 5% for heving, men rettspraksis forholder seg på ingen måte strengt til dette. I Rt. 2010 s. 710 gav et avvik på 35 % rett til heving, mens i Rt. 1998 s. 1510 gav avvik på 40 % ikke rett til heving. I Rt. 2010 s. 103 var spørsmålet om utbedringskostnader tilsvarende 3,36 % av kjøpesummen tilfredsstilte vesentlighetskravet. Høyesterett avviste dette, og vektla at prosentberegninger ikke er annet enn et utgangspunkt for vurderingen.
I juridisk teori fremgår det at en ikke ukritisk skal anvende prosentavvik fremfor andre momenter i vesentlighetsvurderingen. Kvantitativt avvik er ikke annet enn en veiledende terskel. Et lavere kvantitativt avvik betyr ikke uten videre at mangelen ikke er vesentlig. På tilsvarende måte som ved kvalitative avvik må mangelens betydning for kjøper være gjenstand for vurdering. Dette er en sikkerhet også for kjøper. Det kunne ellers ha medført svært tilfeldige utslag. For eksempel ville to identiske hus i henholdsvis byområde og landområde, med nøyaktig samme mangel, bli vurdert forskjellig med henhold til mangelens vesentlighet, dersom prosentavviket alene legges til grunn.
Videre kan formålet med kontraktsinngåelsen vurderes. Hvilke formål hadde kjøper med eiendommen, og hindrer mangelen kjøperen å oppnå dette formålet. Var dette formålet synlig for selgeren og hvordan er kjøpers subjektive opplevelse av mangelen.
Forhold på selgers side skal også tas med i betraktningen. Hvordan blir virkningene for selger dersom avtalen heves, underforstått rammes selger spesielt hardt. Har selger selv skylden for kontraktsbruddet? Om selger har opptrådt klanderverdig kan terskelen for heving senkes. Et annet spørsmål er om det er tale om et enkelt kontraktsbrudd, eller flere samtidige kontraktsbrudd (kumulasjon av feil). Gjentatte mislighold over tid er også noe som får betydning for vurderingen. Tilliten til selger blir i så fall gjenstand for vurdering.
At eiendommen er vanskelig omsettelig er ikke et vektig argument i seg selv. Derimot vil det kunne bli vektlagt at tilbakeføring av ytelsene fremstår som så komplisert og omfattende at det isolert sett taler mot heving.
Oppsummert får mange momenter betydning i vurderingen av om kjøper med rimelighet kan si seg løst fra kontrakten. Likevel vil det alltid bli vurdert om kjøper er like godt hjulpet med andre misligholdsbeføyelser. Om kjøper er like godt hjulpet med prisavslag, vil dette tale mot heving. Ofte er det også i partenes interesse at deres ytelser etter avtalen overholdes.
3.4 Erstatning
Kjøper kan kreve erstatning som følge av mangel, jf. avhendingsloven § 4-14. Vilkåret er at kjøper har lidt et økonomisk tap. Utgangspunktet i bestemmelsens første ledd er at selger hefter objektivt for mangler ved eiendommen. Regelen bygger på kontrollansvaret som ansvarsgrunnlag. Det er ikke et vilkår for erstatning etter § 4-14 første ledd at selger har utvist skyld. Derimot kan selger unndra seg erstatningsansvar dersom mangelen lå utenfor selgers kontrollsfære. Vurderingen gjøres på bakgrunn av avhendingsloven § 4-5 første ledd: Det må være en mangel utenfor selgerens kontroll, som selgeren med rimelighet ikke kunne ventes å ta i betraktning på avtaletidspunktet, eller ikke kunne ha overvunnet eller unngått følgene av. Tilsvarende gjelder for kontraktsmedhjelpere selgeren svarer for.
Det følger av § 4-14 første ledd at slikt ansvarsgrunnlag kun dekker direkte tap. Indirekte tap dekkes ikke av kontrollansvaret, jf. avhendingsloven § 7-1 annet ledd om definisjonen av indirekte tap. Om kjøper ønsker erstatning for indirekte tap, må det foreligge subjektiv skyld hos selger eller en garanti, jf. avhendingsloven § 4-14 andre ledd.
Ved vurdering av et erstatningskrav er det viktig å definere hva slags økonomisk tap det dreier seg om, direkte eller indirekte, for deretter vurdere hvilket ansvarsgrunnlag som er aktuelt. Det økonomiske tapet må dokumenteres og det må foreligge årsakssammenheng mellom tapet og mangelen ved eiendommen.
Som kjøper er det viktig å være oppmerksom på avhendingsloven § 7-2 første ledd. Kjøperen har en plikt til å begrense tapets størrelse gjennom «rimelige tiltak». En forsømmelse av denne plikten kan medføre at kjøper må bære deler av tapskostnadene. Hva som menes med «rimelige tiltak» må vurderes i hver enkelt sak. Hovedbudskapet er at kjøper i en viss utstrekning selv har et ansvar for å begrense det økonomiske tapet så mye som mulig.
Erstatningskrav kan fremmes sammen med andre misligholdsbeføyelser da det dekker økonomisk tap tilknyttet mangelen. At kjøperen for eksempel har fått prisavslag, utelukker ikke at kjøper samtidig får medhold i et erstatningskrav. Derimot er det et vilkår at det økonomiske tapet i sin helhet ikke er dekket gjennom andre misligholdsbeføyelser. Det er det økonomisk tap utover det som inngår i de andre mangelsbeføyelsene, som kan dekkes gjennom erstatningskravet.
3.5 Holde kjøpesummen tilbake
Avhendingsloven § 4-15 gir kjøperen anledning til å holde tilbake så mye av kjøpesummen som er nødvendig for å sikre dekning av kravet. Loven stiller ikke andre vilkår enn at kjøper mener å ha et krav mot selger som følge av mangel. Retten utøves i forbindelse med overtakelse av eiendommen.
Kjøper bærer risikoen dersom deler av kjøpesummen holdes tilbake. Viser det seg senere at eiendommen ikke var beheftet med mangel, vil selger kunne kreve forsinkelsesrenter på beløpet etter forsinkelsesrenteloven.
Om forsinkelsesrenter vises det til Rt. 2006 s. 31. Kjøper hadde holdt tilbake 200 000 kroner som følge av mangel på eiendommen. Det var rettskraftig avgjort at kjøper hadde krav på prisavslag tilsvarende 150 000 kroner. Spørsmålet ble om det var «nødvendig» å holde tilbake 200 000 kroner. Etter analogi fra kjøpsloven la Høyesterett la til grunn at kjøper har et «visst slingringsmonn» ved beregning av kravets størrelse uten at det kan oppstilles noen alminnelig kvantifisering. 200 000 kroner lå etter rettens syn klart innenfor det slingringsmonn som følger av avhendingsloven § 4-15. Dermed måtte kjøper ikke betale forsinkelsesrenter.
Avgjørelsen inneholder dessuten viktige uttalelser om kjøpers disposisjonsrett over kjøpesummen når denne er overført til megler før overtakelse. I denne saken la retten til grunn at kjøper ikke hadde mistet sin rett til å disponere over kjøpesummen, selv om den var overført til megler. Spesielt for denne saken var at selger allerede hadde gitt kjøper tilgang til boligen før beløpet var avtalt overført. Prinsippet om ytelse mot ytelse var i realiteten forlatt til fordel for en kredittløsning. Kjøper hadde fremdeles sin tilbakeholdelsesrett i behold.
- Typiske mangler ved leie og kjøp av fast eiendom
4.1 Skader på våtrom – fukt-, sopp- og råteskader og drenering
Skader som følge av fukt er dessverre et vanlig problem ved overtakelse av fast eiendom. Skadene kan foreligge allerede på overtakelsestidspunktet, men er vanskelig å oppdage og viser seg først på et senere tidspunkt. Slike skader kan utgjøre mangel etter avhendingsloven. Det er viktig å reklamere så raskt som mulig dersom slike skader oppdages. Det vises også til den undersøkelsesplikt som påligger kjøper etter overtakelsen.
Dreneringssystemets hovedoppgave er å lede vann bort fra eiendommen. Er systemet defekt, kan det lett oppstå fuktskader. Fuktrelaterte skader kan i mange tilfeller medføre omfattende utbedringskostnader og forverring av inneklima. Kjøper har en tapsbegrensingsplikt, og det må derfor så raskt som mulig iverksettes tiltak for å hindre et økende skadeomfang.
Selger kan ha solgt eiendommen «som den er», og har frasagt seg ansvaret for skjulte feil og mangler. Likevel er det ikke utelukket at defekt drenering og fuktskader kan medføre mangel, jf. avhendingsloven § 3-9.
Lagmannsrettsdommen LG-1999-1585 er et slikt eksempel. Eiendommen var solgt med «som den er»-klausul. Kjøper oppdaget fuktskader, reklamerte skadene og fremsatte krav om prisavslag tilsvarende utbedringskostnadene. Lagmannsretten la vekt på at fuktrelaterte skader kan medføre alvorlige konsekvenser om de ikke blir utbedret. Videre hadde det formodningen mot seg at kjøper skulle fraskrive seg retten til å gjøre en slik mangel gjeldende overfor selger. Konklusjonen var at det forelå vesentlig mangel ved eiendommen som selger hadde ansvaret for.
4.2 Arealavvik
4.2.1 Arealavvik utenomhus
At arealet, herunder grunnareal, er mindre enn kjøper regnet med, betyr ikke uten videre at det hefter mangel ved eiendommen. Avhendingsloven § 3-3 stadfester at arealavviket skal være «vesentlig mindre» eller selgeren må «ha bore seg særleg klanderverdig åt».
Første alternativ kan virke strengt. Hensynet bak regelen er imidlertid at kjøperen gjennom synsbefaring har fått et bilde av arealet. Dette inntrykket skal etter lovgivers syn veie tyngre enn oppgitt grunnareal. Areal kan en kjøper vurdere gjennom bilder, befaring på eiendommer eller på annet vis. Arealavvik er ingen skjult mangel. Derfor heves terskelen for at avviket skal kunne utgjøre grunnlag for misligholdsbeføyelser.
Lovbestemmelsens annet alternativ bygger på at selgeren, eller noen selger svarer for, kan lastes for avviket. Lovgiver legger til grunn at terskelen ligger høyt.
4.2.2 Arealavvik innomhus
Arealavvik innomhus reguleres av reglene om opplysningssvikt. Som regler vil saken dreie seg om avvik fra opplyst areal, altså vurdering etter § 3-8.
Arealavvikets størrelse og betydning vurderes konkret. En viktig avgjørelse vedrørende innendørs arealsvikt er Rt. 2003 s. 612.
Saken forløp kort sammenfattet slik:
Boligen hadde oppgitt areal på 112 kvadratmeter, men viste seg å ha faktisk avvik på 10 kvadratmeter. Det ble fremsatt krav om prisavslag. Med henvisning til forarbeidene var det rettens oppfatning av vurderingen av arealavvik innendørs etter avhendingsloven § 3-8 måtte bygge på de samme momenter som går frem av avhendingsloven § 3-3. Avviket måtte være av en viss størrelse eller anses som et utslag av klanderverdig opptreden. Høyesterett beregnet avviket til 8,9 %, hvilket ble ansett som en klar mangel. Retten presiserte at hvor grensen går «er det vanskelig å si noe konkret om». På generelt grunnlag ble det uttalt at mindre leiligheter tåler mindre avvik – også forholdsmessig sett.
Et avvik på 5 % for mindre boliger og over 6 % for større boliger kan anses som et veiledende utgangspunkt, selv om dette ikke må tas til følge som en generell regel. I den enkelte sak vil mange momenter kunne spille inn i vurderingen.
4.3 El-anlegg
Ofte vil kjøper eller leietaker ha få eller ingen forutsetninger for å si noe om tilstanden til eiendommens elektriske anlegg. Ikke sjelden vil anleggene være gamle, deler kan være byttet ut og reparasjoner har foregått over flere år. Ikke sjelden er enkeltdeler byttet ut, mens resten av anlegget er gammelt.
Selger har ingen plikt til å gjennomgå det elektriske anlegget før et eventuelt salg. Det er en risiko for feil på el-anlegg ved kjøp av fast eiendom. Selger skal i egenerklæringsskjema oppgi om han eller hun kjenner til at ufaglærte har utført arbeid på anlegget. Bakgrunnen for dette er at arbeid med elektriske anlegg krever spesiell fagkyndighet. Selger skal videre opplyse om det er kjent feil ved anlegget.
For kjøper er det derfor viktig å gjøre seg kjent med anleggets tilstand. Spørre om hva som er gjort, hvem som har utført arbeidet og om eventuell dokumentasjon kan fremlegges. Et el-anlegg har anslått levetid rundt 20-40 år.
Om det ønskes fremsatt et krav om mangel på bakgrunn av boligens elektriske anlegg, viser rettspraksis at vurderingene i stor utstrekning blir foretatt etter reglene om opplysningssvikt.
I lagmannsrettsdommen LB-2014-62763 gjaldt saken opplysninger om arbeid foretatt på el-anlegg i bolig. I boligsalgsrapporten var ikke anlegget gitt tilstandsbeskrivelse, men anbefalte på generelt grunnlag en gjennomgang av anlegget av fagkyndig person. Selger hadde gjennomgått anlegget, og hadde gått god for arbeidet utført på anlegget i 2003, som var tiden før selger hadde overtatt huset.
Lagmannsretten kom til at selger burde ha opplyst om arbeidet som var gjort på anlegget. Selger skulle dessuten ha kontaktet tidligere eier for å klargjøre hva slags arbeid som var utført i 2003, da han selv hadde gått god for dette arbeidet. Konklusjonen ble at det forelå mangel ved det elektriske anlegget, da det forelå opplysninger som selger hadde grunn til å regne med å få.
- Mangel ved husleieforhold
Tilsvarende som ved avhendelse av fast eiendom, vil leietaker ved mangel på leieobjektet kunne fremme misligholdsbeføyelser etter husleieloven, jf. husleieloven § 5-7. Mangelen vurderes på bakgrunn av leiekontrakten og husleielovens §§ 5-1 til 5-6. Utleier plikter blant annet å stille rommet til disposisjon, holde ro og orden på eiendommen, samt holde rom og eiendom i stand slik det følger av lovens kapittel 2. Partene kan avtale plikter for utleier utover det som følger av loven. Utleier sørger for alminnelige vedlikehold, herunder også elektrisitet og vann/avløp, samt reparere eventuelle mangler.
Misligholdsbeføyelsene leier kan fremsette er retting, avslag i husleie, heve leieavtalen, kreve erstatning eller holde tilbake leie.
Retting etter husleieloven § 2-10 gjelder både som offensiv og defensiv mangelsbeføyelse. Leieren kan kreve retting og utleier kan imøtegå en misligholdsbeføyelse med krav om å få rette mangelen. Rettingen skal skje innen «rimelig tid». Overholder ikke utleieren sin plikt, har leier krav på å få erstattet utgifter for å få mangelen rettet.
Det følger av husleieloven § 2-11 andre ledd at utleier kan kreve et forholdsmessig avslag i husleien, tilsvarende leieverdien for husrommet i kontraktsmessig og mangelfull tilstand. Leier kan ikke avslå utleiers tilbud om retting.
Leier kan heve avtalen dersom mangelen medfører et «vesentlig mislighold», jf. husleieloven § 2-12. Som for avhendelse av fast eiendom, ligger terskelen for heving av leiekontrakten høyere enn for andre beføyelser. Ot.prp.nr.82 (1997-1998) legger til grunn at mangelen, for å være «vesentlig», ikke kan være «helt ubetydelig for leier».
Dersom det foreligger flere mangler ved husrommet, skal disse vurderes under ett, tilsvarende gjelder for mangler i kombinasjon med forsinkelse. Mangelens betydning for leier tillegges ikke vekt ved vesentlighetsvurderingen, dersom dette skyldes individuelle forhold på leierens side som utleier ikke kunne regne med. Det avgjørende er hva utleieren hadde grunn til å regne med som betydningsfullt for leieren.
Ellers vil vurderingen om heving ha mange av de samme momenter som etter avhendingsloven. Heving får virkning fra kravet om heving ble fremsatt. Leier plikter derfor å svare husleie inntil dette punkt. For tiden forut for hevingstidspunktet, må leieren kreve avslag i leie eller erstatning.
Leier kan kreve erstatning etter husleieloven § 2-13. Som etter avhendingsloven gir kontrollansvaret objektivt ansvarsgrunnlag. Etter bestemmelsens andre ledd svarer utleier også for tredjeperson som på oppdrag fra utleier skal oppfylle leieavtalen. Kontrollansvaret gjelder tilsvarende for tredjeperson. Kontrollansvaret dekker det direkte økonomiske tapet, jf. husleieloven § 2-14, med mindre det foreligger subjektiv skyld. Leier plikter i alle tilfeller å begrense tapet.
Leieren kan dessuten holde tilbake så mye av husleien som skal til for å sikre kravene mot utleieren som følge av mangel, jf. husleieloven § 2-15.
- Reklamasjon
Om det foreligger mangel ved eiendommen, må det fremsettes krav om misligholdsbeføyelse. Det er oppstilt reklamasjonsfrister i avhendingsloven og husleieloven. Lovverket skiller mellom relative og absolutte reklamasjonsfrister. Med «relativ» forstås det en konkret vurdering i den enkelte sak hvorvidt mangelen er reklamert i tide. Med «absolutt» menes det en tidsbestemt frist som gjelder uavhengig av omstendigheter i den konkrete sak.
Det stilles ingen formkrav eller krav til reklamasjonens innhold overfor selger eller utleier. Det er tilstrekkelig at vedkommende overfor selger angir at det foreligger en mangel, og at videre misligholdsbeføyelser kan gjøres gjeldende.
6.1 Lovens absolutte frist
For kjøp av fast eiendom gjelder en absolutt reklamasjonsfrist på fem år, jf. avhendingsloven § 4-19 andre ledd. Fristen løper fra det tidspunkt kjøperen overtok bruken av eiendommen, og gjelder uten hensyn til om forsinkelse på kjøperens side hindrer overtakelsen.
Selger kan ved garanti eller avtale ha påtatt seg ansvar for mangler ved eiendommen for lengre tid enn fem år. I så tilfelle fravikes lovens absolutte frist til fordel for avtalen mellom kjøper og selger. Et annet spørsmål er om kjøper må innfinne seg med en avtale som setter en kortere absolutt reklamasjonsfrist. Svaret er kort og godt nei. Det går frem av avhendingsloven § 1-3 andre ledd at lovens reklamasjonsfrister ikke kan fravikes til kjøperens ugunst ved avtale.
6.2 Lovens relative frist
Etter avhendingsloven § 4-19 første ledd skal det fremsettes reklamasjon innen «rimelig tid». Fristen løper fra det tidspunkt kjøperen oppdaget eller burde ha oppdaget mangelen, jf. Ot. prp. nr. 66 (1998-1999) s. 117. Bestemmelsens første ledd er normativ ved at det skal legges til grunn en aktsomhetsvurdering med henhold til når kjøper burde ha oppdaget feilen. Det vises her til kjøpers undersøkelsesplikt.
Når mangelen burde ha blitt oppdaget vil variere med mangelens art og omfang, dets synbarhet, samt subjektive forhold hos kjøper. I rettspraksis, jf. Rt. 2010 s. 103, fremgår det at tre måneder vil ligge i «ytterkant» av hvor lenge kjøper kan vente med å reklamere. Det må fremheves at dette gjaldt en faktisk oppdaget feil, som ikke knyttet seg til aktsomhetsvurderingen.
Etter husleieloven § 2-8 må leier gi utleier «melding» innen «rimelig tid» etter at mangelen «burde ha vært oppdaget». Vurderingsmomentene er de samme som etter avhendingsloven.
6.3 Selger eller utleier kan miste sin innsigelse mot reklamasjonen
Om selger eller utleier har opptrådt «grovt aktløst» eller i strid med «redelighet eller god tro», kan det anføres fra den side at kjøper eller leier har reklamert for sent. Unntakene knytter seg først og fremst til svikaktig opptreden fra selger eller utleier. Begrunnelsen for unntaket er at selger eller utleier gjennom grovt illojal opptreden ikke lenger bør være beskyttet av rettigheter som går ut av lojalitetsprinsippet i kontraktsforhold.
6.4 Foreldelse
Lovens foreldelsesfrist løper parallelt med reklamasjonsfristen, og de gjelder uavhengige av hverandre. Den alminnelige foreldelsesfrist er på tre år, jf. foreldelsesloven § 2, og regnes vanligvis fra det tidspunkt misligholdet inntrådte. Etter foreldelsesloven § 10 kan tilleggsfrist innrømmes ved skjulte mangler. Det vesentlige er at kravet foreldes selv om kjøperen har holdt seg innenfor lovens reklamasjonsfrist. Som nevnt kan reklamasjon skje formløst og generelt. Fristavbrudd etter foreldelsesloven krever derimot rettslige skritt dersom fristen skal avbrytes.
- Advokatdekning gjennom forsikringsordninger
Dersom en har et krav mot selger som følge av mangel, må kravet fremsettes innenfor lovens frister. En tvist kan være utfordrende å håndtere alene. Sakene er ofte komplekse med juridiske spørsmål knyttet til bevis og saksbehandlingen. De fleste vil derfor være tjent med advokathjelp.
Forsikringsordninger vil i flere tilfeller dekke advokatutgifter. De fleste privatpersoner har forsikring knyttet til innbo eller bolig. Ofte vil denne type forsikring inneholde en «rettshjelpsforsikring».
Advokatutgifter vil via forsikringsordningen dekkes opp til en viss sum eller en bestemt prosentandel av det totale beløpet. Beløpsgrensen for dekning av utgifter ligger ofte på 100 000 kroner. Kostnadsdekningen, altså hvor mye som blir innvilget av advokatutgifter, er begrenset til den økonomiske interessen i tvisten.
Forsikringspolisen vil ha et krav om egenandel. Egenandelen ligger i størrelsesorden 2 000 – 4 000 kroner, samt 20 % av overskytende som blir brukt til advokatutgifter.
For at rettshjelpsdekning etter forsikringsordning skal være aktuelt, må det foreligge en tvist. Et krav skal være fremsatt, og motparten må videre helt eller delvis ha bestridt kravet. Forsikringens rettshjelpsdekning gjelder den enkelte tvist. Ved tvil må en derfor høre med forsikringsselskapet om deler av sakskomplekset anses som ny tvist.
Kravet må meldes til forsikringsselskapet senest ett år etter at sikrede fikk kunnskap om de forhold som begrunner kravet, jf. forsikringsavtaleloven § 8-5 første ledd. Oversittes fristen, faller retten til rettshjelpsdekning bort.
Har du behov for advokatbistand?
En advokat skal alltid undersøke om klienten har krav på fri rettshjelp eller dekning under rettshjelpsforsikring.
Våre advokater i Advokatfirmaet Tveter og Kløvfjell AS har god kompetanse og erfaring på saksfeltet. Om du har behov for juridisk bistand i forbindelse med kjøp eller leie av fast eiendom, send oss gjerne en uforpliktende e-post til advokat@klovfjell-gammel.local eller ring telefon 22 17 74 00.
[1] LOV-1992-07-03-93-Avhendingslova
[2] LOV-1999-03-26-17-Husleieloven
[8] NOU 1979:48 s.47
[9] Ot.prp.nr.66 s.98
